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行为人在公共场所实施猥亵儿童行为“当众”的

时间:2020-04-24

刘某某猥亵儿童案
【案件基本信息】
  1.裁判书字号 北京市第二中级人民法院(2017)京02刑终45号刑事裁定书 2.案由:猥亵儿童罪
【基本案情】
  2016年5月22日14时许,被告人刘某某在某博物馆古代中国基本陈列展厅(以下简称古代中国展厅)内,尾随被害人王某某(女,9岁),趁其驻足参观之机,用生殖器顶蹭其臀部,后又借机手摸其胸腹部。被告人刘某某于当日被民警抓获。
【案件焦点】
  行为人在公共场所实施猥亵儿童行为“当众”的认定。
【法院裁判要旨】
  北京市东城区人民法院经审理认为:被告人刘某某为满足个人私欲在公共场所猥亵未满十四周岁的女童,其行为已构成猥亵儿童罪,依法应予从重处罚。北京市东城区人民检察院指控的罪名成立,但检察机关对本案法律适用问题的建议,基于被告人猥亵儿童的具体情节,同时结合猥亵行为实施场所及当众性特点,可综合考虑作为入罪情节对其予以刑事处罚,但上述情节不宜再作为量刑升档情节予以考虑。鉴于被告人刘某某能够如实供述主要犯罪事实,根据其犯罪情节、主观恶性程度、案件社会危害性,依法确定最终宣告刑。 北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款,第六十七条第三款,第六十一条之规定,判决如下: 被告人刘某某犯猥亵儿童罪,判处有期徒刑三年。 北京市东城区人民检察院的抗诉意见是:一审法院适用法律错误,理由如下:刘某某猥亵的对象为不满十四周岁的儿童,并以用生殖器顶蹭被害人臀部、将手伸进被害人衣服内摸其胸部的方式对其进行猥亵,对儿童的身心健康造成了巨大伤害;刘某某猥亵儿童的行为发生在古代中国展厅内,显系在公共场所猥亵;刘某某实施猥亵行为时古代中国展厅内参观游客众多,且猥亵行为被多人发现,故刘某某的行为应当认定在公共场所当众猥亵儿童,依据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款、第三款对刘某某定罪处罚。 北京市人民检察院第二分院的出庭意见是:原判认定事实清楚,证据确实、充分,对原审被告人刘某某定罪并无不当;刘某某实施猥亵的对象为不满十四周岁的儿童,其行为发生在古代中国展厅内,当时现场参观人员众多,且其行为被多人发现,刘某某的行为应当认定为在公共场所当众对儿童实施猥亵,《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款规定“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑”,第三款规定“猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚”。原判认为“基于被告人猥亵儿童的具体情节,同时结合猥亵行为实施场所及当众性特点,可综合考虑作为入罪情节对其予以刑事处罚,但上述情节不宜再作为量刑升档情节予以考虑”于法无据,原判对刘某某判处刑罚适用法律错误,北京市东城区人民检察院抗诉理由成立,依法支持抗诉。 刘某某的指定辩护人的辩护意见是:对刘某某犯猥亵儿童罪不持异议;刘某某猥亵儿童的行为主观恶性小,犯罪情节显著轻微,社会危害性低;刘某某猥亵儿童的犯罪行为虽然发生在公共场所,但未达到犯罪手段卑劣、残忍、情节严重的后果,建议二审法院改判刘某某有期徒刑一年,缓刑一年。 北京市第二中级人民法院经审理认为:原审被告人刘某某为满足个人私欲在公共场所猥亵未满十四周岁的幼女,其行为已构成猥亵儿童罪,依法应予从重处罚。被害人王某某的陈述、证人孙某某、袁某、王某某、陈某的证言及刘某某的供述等在案证据证实,刘某某系在有众多参观者的古代中国展厅内猥亵被害人王某某,应当认定为在公共场所当众猥亵儿童,但刘某某所实施的具体猥亵情节显著轻微,综合考虑其在公共场所当众猥亵儿童的情节,应当根据罪刑相适应的原则对其予以刑事处罚,故对上述情节不宜再作为量刑情节予以考虑。一审判决基于刘某某猥亵儿童的具体情节,同时结合猥亵行为实施场所及当众性特点,考虑刘某某能够如实供述主要犯罪事实,根据其犯罪情节、主观恶性程度、案件社会危害性等,对刘某某判处刑罚并无不当,一审判决既体现了对未成年人的保护,又依据法律规定对刘某某予以从重处罚,符合罪责刑相适应的原则,故北京市东城区人民检察院所提抗诉理由及北京市人民检察院第二分院支持抗诉的相关出庭意见,本院均不予采纳。猥亵儿童罪属于对未成年人进行性侵害的犯罪,依法应当从严惩治,对于此类案件,应当贯彻特殊、优先保护原则,切实保障未成年人的合法权益。故刘某某的辩护人希望法庭能对刘某某判处缓刑的辩护意见亦不能成立,本院不予采纳。原审法院根据刘某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决,定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。 北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项[7]的规定,作出如下裁定: 驳回北京市东城区人民检察院的抗诉,维持原判。
【法官后语】
  本案的争议焦点在于对“当众”情节应该如何认定。两级检察院均认为,根据《刑法》第二百三十七条的规定,以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。被告人刘某某在中国国家博物馆这种人员密集的公共场所实施了猥亵行为,符合“当众”猥亵的规定,属于加重情节,应适用该条第二款和第三款之规定,处以五年以上有期徒刑。 法院认为对于该条款不能机械地适用,本案首先要解决的是定罪的问题。《刑法》与《治安管理处罚法》均对猥亵行为作了规定,但规定都相对简单,缺少相应的司法解释或其他的规范性文件,对该类行为的定性往往依赖于办案人员的经验以及对法律的理解。司法实践中,法官综合考虑犯罪的事实、证据、情节、后果、主观恶性、社会危害性等诸多因素加以判断。本案中刘某某的行为是属于应受治安管理处罚的一般违法行为还是刑法意义上的犯罪行为,是法官要考虑的首要问题。结合本案的具体案情,刘某某的猥亵行为是用生殖器顶蹭被害人臀部,后又借机手摸被害人胸腹部,且是在某博物馆这一公共场所内,较之一般违法行为社会危害比较严重,因此能够认定构成猥亵儿童罪。但如果不是在公共场所,刘某某的行为由于情节显著轻微,不认为是犯罪,定性也只是一般的违法行为。因此,在此定罪情节的基础上若再次适用“当众”情节对被告人量刑升档不符合罪责刑相适应原则以及立法本意。 第一,关于罪责刑相适应原则的适用。根据《刑法》及北京市高级人民法院《量刑指导意见》的相关规定,奸淫幼女一人的,量刑起点在有期徒刑四至七年区间确定,即如果奸淫幼女一人的被告人不存在其他量刑情节,则可以强奸罪判处有期徒刑四年。而本案如果认定为“当众”,因被告人刘某某无减轻处罚情节,即便考虑其认罪态度好等情节予以从轻处罚,最低量刑也为有期徒刑五年。本案的犯罪事实是较为轻微的猥亵行为,与对被害人身体造成严重危害的奸淫幼女案件存在质的区别,但量刑结果相近。在罪名之间存在量刑不平衡,不符合罪责刑相适应的原则。另外,与同类案件把握的量刑尺度相比明显不均衡。在林某某猥亵儿童案,被告人林某某在小卖店内抠、摸被害人胸部、阴部,被判处有期徒刑一年六个月;廖某某猥亵儿童案,廖某某在被害人家中抠、摸被害人胸部、阴部,被判处有期徒刑一年六个月;张某某猥亵儿童案,张某某系某学校教师,在教室内先后猥亵六名儿童,被判处有期徒刑五年六个月。本案被告人刘某某用生殖器顶蹭被害人臀部,后又借机手摸被害人胸腹部,被害人对此无感觉,就量刑尺度而言,若判处五年以上有期徒刑,量刑结果与其罪行不相适应,与情节较轻的猥亵儿童犯罪相比量刑过重,而且与严重的猥亵儿童犯罪没有拉开量刑差距。 第二,根据《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十三条的规定:“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定,认定为在公共场所‘当众’强奸妇女,强制猥亵、侮辱妇女,猥亵儿童。”该条的立法本意是更大程度地保护未成年人的合法权益不受侵害,但是对该条款的理解适用不应超过《刑法》原本的规定,《刑法》第二百三十七条第二款的规定是在犯前款罪的基础上聚众或是在公共场所,所要针对的是已经构成猥亵犯罪的犯罪分子,不顾他人身心权益,大肆践踏他人性羞耻心和道德感,以达到自己更大的满足欲,这样的行为区别于一般的猥亵行为最重要的特点在于其不仅侵害了个人的身心权益和道德感,更重要的是其严重扰乱社会秩序,对被害人的人格尊严造成极大的破坏,其侵犯的法益不仅包括特定的被害人的人身权益,而且还包括社会道德秩序,正因为其对公共利益肆无忌惮地侵犯,才使得其量刑比之一般的强奸行为更要严厉。而在本案中虽然是在某博物馆这样的公共场所,被告人刘某某的行为是隐秘的,他主观是不想也不敢让别人发现的,他有意避开其他人的关注,动作轻微,次数少,甚至被害人都没有感觉,并不符合该条“公然性”的特点,故对于在定罪时已经考虑过的“当众”情节不宜再次作为量刑的情节予以升档。 第三,本案中的“当众”情节应作为入罪情节还是加重情节。由于《刑法》对猥亵儿童罪的入罪情节没有具体的规定,因此对该款罪的认定更依赖于法官的主观能动性。本案中的检察院与法院对于被告人是否属于公共场所“当众”猥亵没分歧,一致认为按照《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定,刘某某的行为应该是认定为“当众”,但检方认为,刘某某用生殖器顶蹭被害人臀部,后又借机手摸被害人胸腹部的行为已经构成猥亵儿童罪,加上又是“当众”猥亵,应该适用加重情节。正因为对猥亵儿童罪的构成不够明确,所以个人的理解有分歧。按照一般刑法的理论,刑法所规制的是严重侵害个人权益、社会公益的违法行为,具有较高的社会危害性和主观恶性,此类行为在所有的违法行为中应属少数,社会中大量存在的一般违法行为,应该由《治安管理处罚法》或是行政法规等来规制,刑法的脚步若延伸到这些层面,不仅会造成诉累,对于社会治理也容易陷入严刑峻法的洞窟。结合本案案情,法官创新地适用法律规定,将“当众”这一刑法规定的加重情节作为定罪时的考量,避免了重复评价,解决了罪责刑不相适应的问题,其解释也符合相关法律规定,切实化解了该法条实际运行中遇到的困难,使得该案件取得了较好的社会效果。

编写人:北京市第二中级人民法院 唐季怡 祁欢
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